Con Nota direttoriale n. 2088 del 27 febbraio il Ministero ha fornito alcuni chiarimenti in merito alle seguenti norme:
art. 8, comma 3, lett. b): Si considerano in ogni caso distribuzione indiretta di utili: “la corresponsione a lavoratori subordinati o autonomi di retribuzioni o compensi superiori del quaranta per cento rispetto a quelli previsti, per le medesime qualifiche, dai contratti collettivi di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, salvo comprovate esigenze attinenti alla necessità di acquisire specifiche competenze ai fini dello svolgimento delle attività di interesse generale di cui all’articolo 5, comma 1, lettere b), g) o h)”
art. 16: “I lavoratori degli enti del Terzo settore hanno diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. In ogni caso, in ciascun ente del Terzo settore, la differenza retributiva tra lavoratori dipendenti non può essere superiore al rapporto uno a otto, da calcolarsi sulla base della retribuzione annua lorda”
art. 17, comma 5: “La qualità di volontario è incompatibile con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di lavoro retribuito con l’ente di cui il volontario è socio o associato o tramite il quale svolge la propria attività volontaria”.
Di seguito si riporta una sintesi ragionata dei chiarimenti ministeriali in merito alle riportare norme.
OPERATIVITA’ TEMPORALE ED AMBITO DI APPLICAZIONE OGGETTIVA
Non essendo le disposizioni di cui agli articoli 8 e 16 del Codice legate da un nesso di diretta riconducibilità all’istituzione ed all’operatività del RUNTS o all’adozione di atti di normazione secondaria, esse si devono ritenere immediatamente applicabili, a decorrere dalla data di entrata in vigore del Codice ( 3 agosto 2017). Ciò premesso, è doveroso precisare che, in ossequio al principio generale di irretroattività della legge l’articolo 8, comma 3, lettera b) dovrà applicarsi soltanto ai rapporti di lavoro costituiti a partire dall’entrata in vigore del Codice, con esclusione pertanto della sua applicazione ai rapporti già in essere antecedentemente alla medesima data. Analogo discorso deve essere fatto in relazione all’articolo 16, che troverà pertanto applicazione sui nuovi rapporti di lavoro dipendente: ai fini del rispetto del rapporto proporzionale indicato nella disposizione, il trattamento economico del nuovo rapporto di lavoro andrà commisurato alla retribuzione più bassa già in essere presso l’ETS, in sintonia con la ratio legis di contenere entro un limite definito il divario con le retribuzioni applicate ai titolari delle posizioni di responsabilità dell’ente”.
Con riguardo al periodo transitorio, l’articolo 8, comma 3, lettera b) si applicherà alle ODV e alle APS iscritte nei rispettivi registri, per le quali non era finora prevista una disciplina ad hoc con riguardo alle presunzioni in tema di distribuzione indiretta di utili, mentre per le ONLUS continuerà a trovare applicazione la disciplina contenuta nell’articolo 10, comma 6, lettera e) del d.lgs.n.460/1997. Sempre nel periodo transitorio, la fattispecie dell’art. 16 comma 1 non si applicherà alle ONLUS, per le quali la necessità di rispettare il citato rapporto di uno a otto diverrà efficace a partire dal momento dell’iscrizione nel RUNTS.
Con riferimento all’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 8, comma 3, lettera b) riportiamo il testo della Nota: “il riferimento fatto dal legislatore ad alcune specifiche tipologie di attività di interesse generale porta necessariamente ad escludere, stante la portata eccezionale della disposizione, avente natura derogatoria rispetto alla regola generale enunciata nell’articolo in parola, la possibilità di applicare in via analogica la medesima disposizione anche ad ulteriori tipologie di attività di interesse generale contemplate nell’articolo 5 del codice. Fatta questa precisazione preliminare, si deve aggiungere che il legislatore ritiene derogabile il tetto del 40% del livello retributivo in presenza della necessità di acquisire specifiche professionalità ai fini dello svolgimento delle attività di interesse generale contemplate dalla norma, supportate da idonea documentazione giustificativa. Ai fini della derogabilità del vincolo, pertanto occorre che le condizioni previste dal legislatore siano tra loro legate da un logico e coerente nesso eziologico, che ricorre in tutte quelle ipotesi nelle quali solo il superamento del tetto retributivo rende possibile all’ETS l’acquisizione di una professionalità da ritenere oggettivamente necessaria ai fini dell’implementazione delle specifiche attività di interesse generale facoltizzate dalla norma, senza le quali non sarebbe possibile lo svolgimento delle attività medesime. Appare utile precisare come il codice esiga la sussistenza di un nesso tra le professionalità che si intendono acquisire e l’esercizio dell’attività di interesse generale, da leggersi nei termini della funzionalizzazione delle specifiche competenze professionali allo sviluppo dell’oggetto sociale. Ne discende, pertanto che, da un lato, l’applicazione della deroga postula il presupposto necessario che almeno una delle attività di cui alle lettere b), g) o h) dell’articolo 5, comma 1 del codice siano statutariamente contemplate nell’oggetto sociale dell’ETS, quale attività di interesse generale dell’ETS medesimo (anche eventualmente in concorso con ulteriori attività ex art.5 del codice); dall’altro, che il superamento del tetto sarà legittimo allorquando le professionalità da contrattualizzare siano necessariamente funzionali all’esercizio di tali attività, sia direttamente attraverso le prestazioni da svolgersi nello specifico settore di attività sopra richiamate, che indirettamente attraverso prestazioni parimenti connotate dall’elevato profilo di professionalità che siano comunque necessarie, in presenza della particolare complessità del modello organizzativo dell’ente, ai fini dell’efficace coordinamento delle attività medesime, e senza le quali, pertanto, si genererebbe un pregiudizio alle attività di interesse generale sopra richiamate. Tale rapporto di necessaria causalità dovrà essere evidenziato da adeguata documentazione, a partire dal curriculum del lavoratore e dalla relativa deliberazione assunta dal competente organo sociale, che dovrà contenere un esaustivo e logico sviluppo del percorso motivazionale alla base della costituzione del rapporto di lavoro, che dovrà essere particolarmente stringente nella rappresentazione del nesso teleologico sopra descritto, specialmente nell’ipotesi di funzionalizzazione indiretta”.
Sotto il profilo procedimentale, per le ONLUS , essendo la disposizione richiamata norma antielusiva di tipo sostanziale, della stessa dovrà essere chiesta la disapplicazione ai sensi dell’art.11, comma 2 della L. n.212/2000. Diversamente è a dirsi per le ODV e le APS, per le quali la natura civilistica della disposizione esclude la possibilità di applicare alla medesima la richiesta di disapplicazione. Ne deriva che per esse la costituzione di rapporti di lavoro comportanti lo sforamento del tetto del 40% costituisce l’esito di un processo decisionale interno all’ETS, assunto nel rispetto delle disposizioni legislative e statutarie, senza che sia necessaria alcuna preventiva autorizzazione da parte della P.A. La legittimità delle scelte organizzative adottate dall’ETS costituirà oggetto di accertamento in sede di controlli di cui agli artt.93 e 94 del codice, che potranno comportare, qualora si ravvisi l’insussistenza dei presupposti di cui all’articolo 8, comma 3, lettera b), l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art.91, comma 1, a carico degli amministratori che hanno violato il divieto di distribuzione degli utili o hanno concorso alla loro violazione.
IL RICHIAMO ALLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA
Ulteriori quesiti hanno riguardato i valori retributivi da prendere in considerazione ai fini del rispetto del rapporto percentuale di cui agli articoli in esame: “In primo luogo, la contrattazione collettiva richiamata dagli artt. 8, comma 3 e 16, comma 1 del codice costituisce il benchmark di riferimento ai fini della corretta applicazione delle disposizioni ivi richiamate, anche con riferimento al lavoro autonomo, ivi comprese le collaborazioni coordinate e continuative. Per altro verso, poiché le norme in questione fanno riferimento ai contratti collettivi di cui all’articolo 51 del d.lgs. n.81/2015, i valori della retribuzione da prendere in considerazione saranno quelli scaturenti dai diversi livelli della contrattazione collettiva (nazionale, territoriale o aziendale). In particolare, stante il generico riferimento dell’articolo 8 comma 3 al concetto di retribuzione, si ritiene che debba essere presa a riferimento a tal fine anche la parte variabile della retribuzione, purché prevista nei contratti collettivi “.
L’INCOMPATIBILITA’ TRA STATUS DI VOLONTARIO E DI LAVORATORE DELLA MEDESIMA ORGANIZZAZIONE
Da ultimo, il Ministero dichiara non condivisibile l’interpretazione dell’art. 17, comma 5 secondo cui l’incompatibilità tra lo status di volontario e quello di lavoratore della medesima organizzazione sarebbe limitata al solo volontario non occasionale.
