COMMENTO alla sentenza TAR Toscana 22 gennaio 2020 n. 86. Principio di rotazione: deroghe ed onere motivazionale

4 Febbraio 2020

La giurisprudenza amministrativa si è dovuta spesso confrontare col “principio di rotazione”, specie in relazione al criterio della concorrenza.

Va peraltro chiarito che il cd. “principio della rotazione” non è un principio assimilabile ai veri e propri principi del diritto amministrativo di derivazione comunitaria, come quelli di efficacia ed efficienza, proporzionalità e ragionevolezza, trasparenza, non discriminazione e pubblicità, tutti espressamente richiamati dall’art 30 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”) del d.lgs n. 50/2016. Né si pone in contrasto con il principio della concorrenza, costituendone anzi espressione ed operando, nei casi concreti, come sua particolare modalità di attuazione.

Così, anche se l’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016, diversamente dall’art. 36 (che specificamente riguarda i contratti sotto soglia), non lo prevede espressamente, è stato affermato che “anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza” (Cons. Stato, sez. VI, 32 agosto 2017, n. 4125; nello stesso senso, Cons. Stato. Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079).

D’altronde, il citato art. 36 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 134 e  42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. 

Non esiste, dunque, nessuna contraddizione tra rotazione e libera concorrenza, ma anzi un rapporto di derivazione, “in considerazione della sua finalizzazione a soddisfare l’esigenza della maggiore apertura del mercato” (T.A.R. Toscana, sez. II, 23 marzo 2017, n. 454; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, 9 giugno 2016, n. 372), specie in un settore quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, soprattutto a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura del servizio (Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017 n. 5854).

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La richiamata giurisprudenza non può ritenersi errata. E la sentenza del TAR Toscana, oggetto del presente commento, non si discosta dalle conclusioni cui sono pervenuti i surrichiamati arresti giurisprudenziali. Essa costituisce peraltro l’occasione per alcuni chiarimenti in ordine all’operatività del principio di rotazione. Non par dubbio, infatti, che la rotazione, se posta quale regola governante l’aggiudicazione dei contratti pubblici di importo più contenuto, esprima la volontà di un coinvolgimento più esteso possibile degli operatori economici nell’affidamento negoziale, e rappresenti quindi un istituto pro-concorrenziale. Tuttavia, una tale affermazione coglie solo un profilo del più complesso rapportarsi tra rotazione e libera concorrenza, laddove si tenga conto che la rotazione potrebbe risultare in contrasto con la logica volta all’individuazione dell’operatore economico più idoneo, che, per ragioni di qualità dell’offerta o di prezzo, ben può essere l’operatore uscente.

La questione merita dunque di essere esaminata più analiticamente.

Ora, se la ”regola” è data dal rispetto del “principio di rotazione”, attraverso la non aggiudicazione al precedente aggiudicatario o il non invito dello stesso (o dell’operatore già invitato alla precedente procedura selettiva), la sua applicazione non necessiterà di una “motivazione” in senso proprio, ma si potrà basare sul semplice richiamo del disposto di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e sul riferimento al dato fattuale che l’operatore in considerazione risulta già partecipante o aggiudicatario nella precedente selezione.

La motivazione sarà invece necessaria in caso di “deroga” alla rotazione, dovendo la stazione appaltante dar conto della scelta di non seguire la “regola”, alla luce della specifica situazione nella quale si trova ad operare.

Nel caso che ha dato luogo alla pronuncia del T.A.R. Toscana oggetto del commento la ricorrente deduceva per l’appunto la violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, poiché il gestore uscente si era anche visto affidare il nuovo contratto.

Di qui la dedotta violazione dell’articolo 36 del d.l.vo 18 aprile 2016, n. 50.

È già stato chiarito che la rotazione ha una valenza pro-concorrenziale, che qui assume la specifica portata di evitare che il precedente aggiudicatario, partecipando alla nuova selezione, si avvantaggi dell’asimmetria informativa che lo privilegia, quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze.

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Dunque, ordinariamente, e salva specifica motivazione in senso contrario, il precedente aggiudicatario non deve essere invitato alla gara, con la precisazione, rinvenibile nella giurisprudenza, che ciò vale con riferimento al primo affidamento successivo a quello nel quale l’operatore risultava aggiudicatario, poi riacquisendo la sua piena libertà di azione. 

Sotto altro profilo, la surrichiamata giurisprudenza evidenzia che, al fine dell’operatività del principio di rotazione, è necessario che “l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali”.

Se la regola è il principio di rotazione, le sole deroghe considerate possibili dalla giurisprudenza sono sostanzialmente quelle determinate da qualificate ragioni d’urgenza, che abbiano dato luogo ad affidamenti per un tempo estremamente limitato. In questi casi, il gestore uscente può essere nuovamente invitato.

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In modo chiaro, nelle Linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097) si legge che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.

In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1329 del 13 settembre 2016, espresso sullo schema di linee guida relative all’affidamento sotto soglia, è scritto che “ben diverso è il caso dell’affidamento all’operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1)”. 

Ebbene, la sentenza del TAR Toscana sottolinea, correttamente, come a nulla possano rilevare, nell’ambito della motivazione del nuovo affidamento, eventuali riferimenti ai caratteri del precedente affidamento: l’articolo 36 non prevede esclusioni dell’operatività del principio di rotazione che possano derivare dalla durata del precedente affidamento o dalle particolari ragioni giustificative dello stesso (nella fattispecie, il carattere “sperimentale” del servizio).

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